商品外包裝的法律保護
商品外包裝，是商品的整體形象（getup）的重要組成部分。商品外包裝在商品形象中占有突出地位，因為它與商品緊密相連，與消費者直接見面，它的形象往往代表了商品的整體形象。本文就商標法對商品外包裝的保護、反不正當競爭法對商品外包裝的保護以及反不正當競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法保護的沖突與協(xié)調(diào)等問題作了一定的探討。
商品外包裝，是商品的整體形象（getup）的重要組成部分。狹義的商品形象就是指商品的外包裝；廣義的商品形象包括商品設(shè)計、包裝、廣告、價目表、商業(yè)信函、規(guī)劃書、發(fā)票及其他具有識別商品提供者作用的事物（例如服務(wù)人員的制服、有特色的運輸工具和營業(yè)建筑物等）。商品外包裝在商品形象中占有突出地位，因為它與商品緊密相連，與消費者直接見面，它的形象往往代表了商品的整體形象。商品外包裝主要由包裝物和標簽組成；包裝物的顏色、形狀、質(zhì)料，以及標簽上的商標、商品名稱、商品裝潢和說明文字都是商品外包裝的成份。商品外包裝不僅具有盛放、包裹商品的實用作用，而且其識別商品來源，凝聚商業(yè)信譽，開展廣告宣傳的作用，也日益突出。
我國反不正當競爭法第５條規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，屬于不正當競爭行為。反不正當競爭法是我國保護商品外包裝的重要制度。但是，由于我國的反不正當競爭法只有不足三年的歷史（1993年12月開始施行），其制度還需要在實踐中積累經(jīng)驗，進一步發(fā)展和完善。世界上有些國家保護商品外包裝的法律制度建立得較早，其利弊得失值得我國認真分析和研究，以資借鑒。
商標法對商品外包裝的保護
商品外包裝，在有的國家可以作為商標注冊，但受到嚴格的限制。如，根據(jù)美國商標法，只有商品的裝潢和其他裝飾、構(gòu)成部分只是用來標識商品來源時，才能給予注冊；否則，申請人必須證明外包裝（構(gòu)成、形狀、顏色）獲得了原含義之外的“第二含義”，足以將外包裝與產(chǎn)品來源聯(lián)系起來。目前，依據(jù)我國法律可以作為商標權(quán)客體的商品商標，應(yīng)當是文字、圖形或者其組合，并且有顯著特征，便于識別。這是我國商標法第7條明文規(guī)定的。按照通常的解釋，在我國能夠注冊的商標必須是平面的，“立體商標”不能成為注冊商標，這就排除了立體包裝物獲得商標注冊的可能。在我國，許多商品外包裝上盡管裝潢設(shè)計往往比商標的文字、圖形占有更大的面積、更顯著的地位，然而，對于絕大多數(shù)商品來說裝潢不能作為商標注冊。例外的是，我國工商行政主管部門于1986年后，批準的一批名優(yōu)酒類商品廠家，可就其瓶貼（標簽）與原有商標一并獲得注冊。例如在茅臺酒這種商品上，獲得商標保護的不僅是“金輪”或者“飛天”商標，而且包括了整個白地紅字的 “茅臺酒”幾個大字的裝潢設(shè)計，這是我國對商標保護的一種補充措施，屬于外包裝保護的特殊情況。
即便外包裝很難作為商標獲得注冊，商標保護的擴展也起到保護外包裝的作用。1988年，歐共體委員會協(xié)調(diào)成員國商標法的指令提出了“聯(lián)系的可能性”的概念（指商標與整個外包裝聯(lián)系起來，有在公眾中造成誤認的可能）。
商標法律制度不僅保護商標權(quán)人的利益，而且著重保護消費者的利益。商標由文字、圖形、符號等成份構(gòu)成，與外包裝的圖案、顏色及構(gòu)成融為一體。通常給消費者留下印象的是外包裝的整體形象，消費者選購商品時很難逐一核對商標所有成份的異同，只要外包裝上商標的使用方式（位置、大小、顏色及與其他成份的關(guān)系）在整體上給人相似的印象，就會造成誤認；因為沒有具體的參照（當與整個外包裝相比較時，品牌會失去識別力），從而使商標權(quán)受到侵害。歐共體1988年商標指令提出的“聯(lián)系的可能性”的概念，實際上擴展了商標權(quán)的范圍。從外包裝的整體考慮有無造成商標誤認的可能，商標權(quán)的“擴展”間接地保護了外包裝不被仿冒。
我國1993年商標法實施細則第41條規(guī)定，在同一種或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的，侵犯了注冊商標專用權(quán)。這項規(guī)定注意到了商標保護與外包裝上的商標名稱及裝潢之間有密切的聯(lián)系，但是范圍過窄，仍然是從商標本身的角度，而不是從外包裝的角度判斷有無商標侵權(quán)。歐洲商標法“聯(lián)系的可能性”的概念值得我們進一步研究，以決定我國商標權(quán)有無擴大的必要。
反不正當競爭法對商品外包裝的保護
大部分商品外包裝不能通過商標法獲得保護。因此，反不正當競爭法的保護顯得尤其重要。雖然有些國家把保護商品外包裝的內(nèi)容規(guī)定在商標法中，但這部分內(nèi)容實際屬于“反不正當競爭法”的性質(zhì)。德國1986年修訂的商標法第24條是關(guān)于侵犯商標權(quán)的法律責(zé)任，第25條是關(guān)于侵犯廣義的商品形象的法律責(zé)任；后者屬于反不正當競爭法的范疇。德國商標法基于1988年共同體商標指令和1994年生效的聯(lián)盟委員會商標規(guī)則做了較大修改，新的商標法于1995年生效。德國新商標法包含所有有關(guān)注冊商標及在商業(yè)中使用的未注冊商標和其它標志的保護，在此之前這一系列標志是由原商標法、反不正當競爭法及民法共同調(diào)整的。新商標法對于立體的包裝物、外包裝的顏色及其組合都給予保護。其中一個重大的變化，是取消了1986年商標法要求受保護的外包裝必須在行業(yè)內(nèi)被公認為“知名”這一限制，擴大了外包裝的保護范圍。
制裁“假冒”（passing
off）是英國一項歷史很長的制度。由于假冒的訴訟費用昂貴，而且充滿不確定性，注冊商標已經(jīng)很少通過制裁假冒來保護了，但不能注冊的外包裝仍需借助假冒的訴訟。“假冒”是指行為人出售商品時誤導(dǎo)公眾相信該商品來源于某人，或與某人營業(yè)有關(guān)；要使假冒訴訟成立，還必須證明行為人有意欺詐并因此造成損害?，F(xiàn)在，假冒的要件已經(jīng)簡化為三個，即商譽、誤導(dǎo)和損害。如果造成消費者誤認，就被視為存在誤導(dǎo)或損害的初步證據(jù)。在假冒訴訟中，證明行為人的欺詐意圖至關(guān)重要。實際上，“如果原告能證明被告使用包裝物、標簽是有意使零售商得以欺騙消費者，就能勝訴。”由于制裁假冒制度限制良多，除非用于保護馳名商品，受害人很難勝訴?，F(xiàn)在英國國內(nèi)要求用一種新的反不正當競爭制度取代制裁假冒制度的呼聲很高，取代假冒的“盜用”沒有證明行為人主觀意圖的嚴格要求，將使外包裝的保護相對寬松一些。
西班牙1991年反不正當競爭法中，出現(xiàn)了“絲毫不差的模仿”的概念。絲毫不差的模仿有三個構(gòu)成條件：第一，模仿被分作四種，完全模仿、帶有微不足道變化的完全模仿、帶有重要變化近于完全的模仿和具有再創(chuàng)造性的模仿（前三種模仿都構(gòu)成不正當競爭）；第二，通過模仿竊取他人的商譽或努力成果，或者使消費者產(chǎn)生兩者有聯(lián)系的印象；第三，模仿不是不可避免的。有些包裝物或商品標簽上的成份與安排，是依據(jù)法律規(guī)定、行業(yè)習(xí)慣或市場競爭規(guī)律設(shè)置的。例如，法律要求商品標簽上必須印有產(chǎn)品成份、保質(zhì)期等內(nèi)容；為吸引消費者，產(chǎn)品商標一般處于標簽的居中、醒目位置，等等。僅在這些方面相同或近似不能視作“絲毫不差的模仿”。但是，如果有很大的表現(xiàn)空間和選擇余地，仍然極力仿效和抄襲他人的外包裝設(shè)計，就難免“絲毫不差的模仿”之嫌了。
從德國、英國和西班牙保護商品外包裝的情況看，發(fā)展的趨勢是保護的范圍在擴大，保護的條件越來越寬松。德國新商標法取消了只保護行業(yè)內(nèi)知名商品形象的限制；西班牙的“絲毫不差模仿”也不限于對知名商品的保護；正如英國制裁假冒制度一樣，保護的范圍擴展到對經(jīng)營者商譽的保護。商譽（good will of business）是對生產(chǎn)、經(jīng)營活動的社會評價，主要指社會公眾對產(chǎn)品或經(jīng)營的肯定與認同。商譽的范圍包括了“知名”的范圍，即便不夠“知名”的商品也可能有商譽存在，以對商譽的損害作為仿冒外包裝責(zé)任的要件，顯然擴大了保護的范圍。德國和西班牙都不以行為人的故意或過失為仿冒外包裝責(zé)任的成立要件，英國對主觀要件的嚴格要求也有松動的跡象。西班牙“絲毫不差的模仿”不僅適用于消費者對產(chǎn)品來源發(fā)生誤認的情形，而且適用于消費者對產(chǎn)品之間或生產(chǎn)廠家之間產(chǎn)生錯誤“聯(lián)想”的情形。從現(xiàn)在的發(fā)展趨勢看，“消費者誤認或者錯誤聯(lián)想”已經(jīng)成為最核心的要件，對仿冒外包裝責(zé)任的成立具有決定意義。
對比我國反不正當競爭法第5條的有關(guān)規(guī)定，可以看出：①對外包裝的保護限于知名商品；②消費者對商品的來源發(fā)生誤認才構(gòu)成不正當競爭；③不以行為人的主觀意圖為責(zé)任成立的要件。從第三點看，我國的規(guī)定與國際上的發(fā)展趨勢是一致的；前兩點是從條文本身得出的結(jié)論，誠如是，我國外包裝的保護范圍是相當小的。然而，實踐中多有變通，根據(jù)工商行政管理部門的解釋，凡有外包裝被仿冒的商品都可以認定為“知名商品”，即凡商譽遭受損害的都給予保護；至于“錯誤聯(lián)想”的情形也可以通過對第五條的擴大解釋納入法律調(diào)整范圍?？梢姡覈床徽敻偁幏ǖ囊?guī)定還是順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，適應(yīng)實踐需要的。
反不正當競爭法知識產(chǎn)權(quán)法保護的沖突與協(xié)調(diào)
反不正當競爭法保護范圍的擴大，有時會與版權(quán)法、專利法等知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)生沖突。版權(quán)、專利等知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍之外，本是公有領(lǐng)域；在公有領(lǐng)域中，無論是復(fù)制還是模仿都不構(gòu)成侵權(quán)。如果反不正當競爭法保護的范圍過寬，就等于在知識產(chǎn)權(quán)之外又設(shè)了一種與之平行的獨占權(quán)，原本不受保護或超過保護期的客體統(tǒng)統(tǒng)進入了保護范圍，這無疑貶低了整個知識產(chǎn)權(quán)制度——要是任何模仿都為反不正當競爭法所禁止，知識產(chǎn)權(quán)制度還有什么意義？比如西班牙關(guān)于“絲毫不差的模仿”的規(guī)定本來已經(jīng)使保護范圍很寬了，一些法院在審判中又對“足以造成誤認”的標準“從寬掌握”，結(jié)果有些案件的判決很難令人信服。因此，“足以造成公眾誤認”應(yīng)該是一道緊固的閘門，抑制反不正當競爭法保護的過度膨脹。
有的情況下，雖然外包裝可以同時受反不正當競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法保護，但是，為了公共利益也需要確立知識產(chǎn)權(quán)法的優(yōu)先地位，排除反不正當競爭法的保護。例如，美國法院用“功能性”標準區(qū)分兩類保護，功能性的產(chǎn)品構(gòu)成（包括外包裝）僅為專利保護的客體，不能獲得商品裝潢的保護；非功能性的產(chǎn)品特征既可以受專利也可以受商品裝潢的保護。功能性產(chǎn)品特征，對于商品的用途是必不可少的，影響商品的成本和質(zhì)量，如果在專利保護之外給予反不正當競爭法保護，就等于將這一功能永遠置于某個廠商的壟斷之下，致使競爭者處于顯著不利地位，于社會公眾也有害無益，因而不應(yīng)獲得商品裝潢保護；非功能性的產(chǎn)品特征，本來可以受雙重保護，但是1995年美國第十巡回法院的一個判例卻提出在一定條件下，應(yīng)該排除反不正當競爭法保護。在這一判例中，原告的產(chǎn)品特征既在其專利權(quán)利要求之列，又因為是非功能性的而可以作為商品裝潢保護。被告的模仿行為雖不構(gòu)成專利侵權(quán)，但因產(chǎn)品特征極其相似足以造成消費者誤認，原告要求依據(jù)蘭漢姆法第43 條“保護商標權(quán)人的商譽，保證消費者在相互競爭的生產(chǎn)者中有能力作出識別”的規(guī)定，禁止被告的模仿行為。第十巡回法院推翻了原審判決，對原告的請求不予支持。理由是，將專利權(quán)范圍內(nèi)的技術(shù)特征作為商品裝潢保護，勢必違背專利法的根本目的，妨礙專利技術(shù)在保護期經(jīng)過后進入公有領(lǐng)域。當一項技術(shù)特征可以受專利法和反不正當競爭法雙重保護時，兩類法律背后的公共政策會發(fā)生沖突。專利法的根本目的在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進技術(shù)進步，不斷擴大人類公有的知識領(lǐng)域的范圍。它一方面給予發(fā)明者有限期的壟斷權(quán)以鼓勵發(fā)明；另一方面，一旦專利過期，公眾就有權(quán)實施該“專利”。將專利權(quán)范圍內(nèi)的技術(shù)特征作為商品裝潢保護，就使有期限的壟斷權(quán)進入無限期的保護狀態(tài)，破壞了處于專利法核心的鼓勵發(fā)明與自由使用的平衡。給予商品裝潢保護，須以不阻礙專利技術(shù)在保護期之后進入公有領(lǐng)域和不影響技術(shù)實施為前提。
在我國外包裝保護中，知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當競爭法的競爭情況不多，國家工商局條法司編著的《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》一書指出，“在知識產(chǎn)權(quán)保護方面已有專項立法的情況下，反不正當競爭法的重要意義是保護現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)專項立法不能保護的成果，以及制止超出現(xiàn)有專項法律保護范圍的不正當競爭行為，以維護市場秩序。”但是，正如上述美國判例反映的那樣，如果專利訴訟敗訴，被告行為屬于“超出現(xiàn)有專項法律保護范圍的不正當競爭行為”，原告的“現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)專項立法不能保護的成果”是否就應(yīng)該獲得反不正當競爭法的保護呢？要不要考慮反不正當競爭法保護，可能妨礙技術(shù)實施和競爭自由的負面影響呢？現(xiàn)在這類案例尚少，但從發(fā)展的眼光看，反不正當競爭法保護的范圍會不斷擴大，這方面的問題會突現(xiàn)出來，現(xiàn)在著手研究，有助于將來立法和實踐對此作出反應(yīng)。
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